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  • LE DROIT SOCIAL ET SON APPLICATION à l'occasion des ventes de fonds de commerce
Dans le cadre des transactions en particulier lorsque vous êtes acquéreur, la vigilance s'impose sur les points suivants :

Vous avez en effet à faire face à de très nombreuses préoccupations qu'il s'agisse tout d'abord de l'emplacement et de la relation avec le prix d'acquisition et le développement possible de l'Entreprise, qu'il s'agisse de la pérennité du bail et du montant suffisamment raisonnables du loyer par rapport au chiffre d'affaires hors taxes réalisé, qu'il s'agisse de l'état du matériels, avec l'éventualité d'un matériel existant en location longue durée, qu'il s'agisse de l'existence d'éventuels portages ou livraisons qui bien entendu ne seront pas pris en compte dans le cadre du calcul du prix d'acquisition, qu'il s'agisse des jours de fermeture du magasin et bien d'autres choses encore.

La reprise obligatoire du personnel travaillant dans le fonds

Cependant, il existe une question à laquelle vous devez bien évidemment vous attacher aujourd'hui par priorité qui est celle de la reprise du personnel travaillant dans le fonds de commerce dont vous avez souhaité faire l'acquisition.

En effet, les dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail sont sur ce terrain totalement incontournables, puisque cet article prévoit que toute clause contraire à son application qui figurerait dans un acte de cession de fonds de commerce serait non seulement nulle, mais pire encore réputée non écrite.

De surcroît, on connaît aujourd'hui l'importance du personnel dans un fonds de commerce de boulangerie pâtisserie artisanale en particulier à Paris et en Ile de France.
Vous savez parfaitement en effet que malheureusement, il est très difficile de trouver un bon personnel qualifié tant la demande des employeurs est supérieure à l'offre que peuvent malheureusement présenter les salariés dans ce type d'activité artisanale qui devrait pourtant susciter de nombreuses vocations, en raison en particulier de la noblesse aujourd'hui reconnue de cette activité artisanale.

Je sais que tous les acquéreurs auront bien entendu envie de trouver dans le fonds de commerce, dont ils font l'acquisition une équipe déjà constituée, solide, composée de salariés présents depuis plusieurs années, et qui sont attachés à la pérennité du fonds de commerce dans lequel ils travaillent avec le plus grand sérieux.

Certes, il ne faut pas rêver et cette solution idéale n'est malheureusement pas toujours présente au rendez-vous, et cela est dommage, car il est certain que le développement de l'Entreprise, dont vous ferez l'acquisition, passe évidemment par la qualité du personnel que vous allez reprendre, l'attention et le respect que vous saurez leur accorder et qu'ils sauront vous accorder en retour, de telle manière à ce qu'une harmonie se maintienne au sein de l'Entreprise pour le meilleur développement de cette dernière.

Pour espérer atteindre cet « idéal » de développement, il va falloir que vous soyez très vigilants dans le cadre de l'acquisition de votre fonds, de préférence évidemment avant la signature de l'acte définitif d'acquisition.

La première prudence élémentaire à respecter est de rappeler à votre Conseil, Avocat Rédacteur de votre côté, qu'il a l'obligation de réclamer bien entendu la copie des contrats de travail de chaque salarié, s'il en existe, ainsi qu'à tout le moins la copie des deux derniers bulletins de salaire concernant également chaque salarié.

Cela permettra de connaître la situation exacte de chaque salarié eu égard à l'application des dispositions de la Convention Collective applicable de la Boulangerie Pâtisserie Artisanale Région Ile de France, mais également et surtout de permettre de savoir si les bulletins de salaires des salariés repris ont été rédigés conformément aux dispositions de la Convention Collective applicable précitée, et s'ils reflètent la réalité du travail de chaque salarié, en particulier au regard de l'existence des horaires de travail.

Vous imaginez évidemment à quoi je fais directement allusion, c'est-à-dire l'existence d'éventuelles heures supplémentaires qu'on aurait oublié de faire figurer sur les bulletins de salaire, à l'existence de primes diverses et variées appelées couramment primes de rendement ou autres appellations dont on connaît parfaitement la signification et vous devrez alors vous souvenir que cette démarche d'analyse n'a rien d'inutile, au contraire, dans la mesure où l'application des dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail prévoient une solidarité entre les employeurs successifs, c'est-à-dire que si sur un problème de rappel de salaires pour heures supplémentaires non payées, un salarié saisit, après que l'acte de vente ait été conclu, le Conseil de Prud'hommes à ce sujet, mais cela peut également concerner un problème de coefficient inapproprié ou d'autres demandes encore découlant de certaines anomalies figurant sur les bulletins de salaire, c'est vous acquéreur que le salarié appellera devant le Conseil de Prud'hommes, vous-même ayant bien entendu la possibilité d'appeler en garantie dans la procédure votre vendeur,)

Si j'attire votre attention sur l'absolue nécessité de cette vigilance en terme d'analyse de contrats de travail, des bulletins de salaires et même des éventuelles correspondances échangées entre le vendeur et son personnel, c'est que malheureusement, j'ai vu trop de procédure naitre du fait de négligence a ce sujet qui ont pu couter cher au repreneur qui malheureusement de bonne foi avait hérité d'une situation, dont il ignorait qu'elle fut non conforme a telle ou telle disposition de la Convention Collective applicable.

Si vous vous livrez a cette analyse et suivez mes conseils, bien entendu par l'intermédiaire de votre propre Conseil, vous pourrez prévoir dans l'acte de vente (et cela est parfaitement possible) que dans l'hypothèse ou un conflit prud'homal naitrait du fait de la gestion du vendeur, ce dernier serait tenu de vous garantir de toutes les conséquences financières de ce conflit, se rapportant bien entendu a sa gestion, car évidemment a partir de la conclusion de l'acte de vente, c'est vous acquéreur qui êtes responsable de votre personnel et qui êtes donc responsable par voie de conséquence de l'application de notre Convention Collective.

Ce raisonnement est d'ailleurs valable concernant bien entendu tout ce qui se rapporte au prorata de paiement de salaires ou accessoires entre vendeur et acquéreur et, a ce sujet, je rappelle que ces proratas peuvent concerner principalement deux postes particuliers qui sont d'une part l'indemnité de congés payés et d'autre part la prime de fin d'année (compte prorata).

Pour l'indemnité de congés payés, deux méthodes sont possibles :

  1. Ou bien le vendeur solde a la date de la cessions définitive les cognes payés concernant son personnel pour la partie de sa gestion et cela constitue sans aucun doute un avantagé pour le personnel en question (lui préciser toutefois que c'est une avance sur congés).
  2. Ou bien les choses sont laisses en l'états et c'est la date de la prise des congés payes et du paiement correspondent que le vendeur réglera a l'acquéreur le prorata des congés payes concernant le personnel en place et relevant de la gestion du vendeur. Cette méthode permet d'éviter des confusions car les congés payes seront payes au moment des vacances. Les deux formules sont possibles.

La prime de fin d’année

Concernant la prime de fin d'année, chacun sait que cette prime est payable jusqu'au 15 janvier de l'année suivant l'année écoulée puisque la base de calcul concerne la totalité des salaires de l'année précédente x 3,84%.

Dans ce domaine, il sera donc indispensable de procéder par voie de prorata la date du paiement par l'acquéreurs de la prime de fin d'année et c'est donc le vendeur qui devra régler ce prorata au 15 janvier de l'année suivant l'année au tours de laquelle la cession est intervenue.

Toujours dans le cadre des transmissions d'entreprises et donc des cessions de fonds de commerce, n'oubliez pas de rappeler votre Conseil qui ne manquera pas de le rappeler votre Expert Comptable ou a celui du vendeur qu'il est absolument impossible lors d'une vente de fonds de commerce de délivrer au personnel repris dans le cadre de l'application des dispositions de l'article L.122-2-12 du Code du Travail un certificat de travail de la part du vendeur et une attestation Assedic, également de la part de ce dernier.
Cette délivrance, surtout en ce qui concerne l'attestation Assedic aurait pour conséquence directe que le personnel en place pourrait considérer que la remise d'une Attestation Assedic par le vendeur consacre la rupture pure et simple de leur contrat de travail avec toutes les conséquences de droit, cette rupture intervenant sans bien entendu aucun respect d'une quelconque procédure de licenciement et aucune justification.

A ce sujet, je rappelle que les dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail sont absolument draconiennes dans leur application, et que je vois malheureusement souvent se poser le problème dans le cadre des ventes de fonds de commerce du sort d'un personnel, dont l'acquéreur ne veut pas, et dont le vendeur ne sait comment s'en débarrasser.
Certes, dans les cas extrêmes, ce genre de situation peut conduire a ce que la vente ne se fasse pas.
Cela est parfaitement possible. Toutefois, en matière de personnel, on ne peut pas faire n'importe quoi et si un vendeur veut prendre la responsabilité de licencier tout ou partie de son personnel avant l'acquisition par un acquéreur, uniquement dans l'optique de la vente de son fonds de commerce, cela le regarde bien entendu, mais je rappelle qu'il s'agit d'un exercice extrêmement périlleux, que dans ce domaine les « conseilleurs » ne sont pas les « payeurs » et que me semble t-il il convient d'avoir la plus grande circonspection et de se livrer a une analyse extrêmement fine sur le plan juridique de telle manière que des catastrophes ne surviennent pas !!!

Les salaries absents de l'entreprise au moment de la vente

Toujours dans la droite ligne de la nécessaire analyse de la composition du personnel et de la situation à la date de la cession du fonds de commerce, c'est-à-dire du rachat par l'acquereur, j'évoquerai deux situations particulières.

Toujours dans la droite ligne de la nécessaire analyse de la composition du personnel et de la situation à la date de la cession du fonds de commerce, c'est-à-dire du rachat par l'acquereur, j'évoquerai deux situations particulières.

La première concerne le personnel absent de l'effectif de l'Entreprise au moment de votre acquisition.

II peut s'agir par exemple d'un personnel féminin en congé maternité ou en congé parental d'éducation.

II peut s'agir également d'un personnel dont le contrat de travail est suspendu par l'existence d'arrêts maladie en général pour une affection qui dure déjà depuis un certain temps.
II est important et je dirais même indispensable de vous faire communiquer tous les documents nécessaires concernant ces situations.

Par exemple, en ce qui concerne un congé parental d'éducation, vous devrez vous faire communiquer les documents vous permettant exactement de savoir à quelle date la salariée va reprendre son travail car vous devrez bien entendu mettre à sa disposition le poste de travail qu'elle a quitté.

De la même manière, vous devez bien entendu savoir à quelle date va s'arrêter un congé maternité.

N'oubliez pas également que les salariés bénéficiant d'un congé maternité sont protégés par les dispositions du Code du Travail et plus particulièrement les dispositions de l'article L.122-25 qui leur sont applicables.

N'oubliez pas également qu'il existe un délai de protection après le retour de congé maternité et que si vous avez dans l'esprit un licenciement d'une telle salariée, vous devrez mettre en œuvre cet éventuel licenciement avec la plus grande prudence dans la mesure où pendant la période de protection, vous devrez pouvoir établir l'existence d'une faute grave ou d'une impossibilité absolue de maintien du contrat de travail.

Quant aux salariés de l'Entreprise absents depuis un temps assez long et de manière continue, là encore, vous devez faire preuve d'une très grande vigilance et vous faire remettre tous les documents nécessaires de telle manière à connaître la situation exacte d'un tel salarié.

En effet, et vous pouvez l'ignorer parce que les documents n'auront pas été présentés, il se peut que le salarié en question ait été déclaré inapte et dans ce cas si un licenciement avec ou sans reclassement n'est pas intervenu dans le mois suivant la seconde visite du médecin du travail ayant confirmé l'inaptitude, vous devrez payer les salaires au salarié, même absent de l'Entreprise, jusqu'à ce que la rupture du contrat de travail soit intervenue, même si le salarié ne fournit aucun travail.

S'il s'agit simplement non pas d'une inaptitude mais d'un arrêt maladie prolongé et, là encore, des difficultés importantes peuvent survenir (voir notre article dans le n°305 p 7).
En effet, beaucoup diront que face à une absence prolongée d'un salarié, ils ont des difficultés extrêmes à trouver un remplaçant ou une remplaçante de manière pérenne, étant précisé que dans ce cas particulier, le contrat à durée déterminée s'impose pendant toute la durée de la maladie du ou de la salariée, avec cette précision que dans ce type de contrat à durée déterminée, il n'existe aucune limite particulière dans le temps.

Cependant, j'ai souvent entendu dire des boulangers pâtissiers qu'ils avaient trouvé à durée déterminée quelqu'un de formidable et qu'ils ne savaient comment résoudre une équation difficile à résoudre, c'est-à-dire celle consistant de la part du salarié à durée déterminée à dire à l'employeur qu'il en avait assez d'être dans une situation précaire et de la part de l'employeur de dire qu'il ne savait comment sortir de cette situation, puisque le salarié à durée déterminée remplaçait un salarié dont le contrat était suspendu par la maladie prolongée.
Sur ce point, la Jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a considérablement évolué et est aujourd'hui totalement fixée et, à ce sujet, je vous demande d'oublier la lecture que vous ferez à l'article 36 de notre Convention Collective qui précise que l'emploi est garanti au salarié en cas de maladie pendant une période de 6 mois.

Ces dispositions particulières qui figurent dans d'autres Conventions collectives avec des délais plus ou moins longs sont aujourd'hui sans aucun intérêt du fait de l'évolution de la Jurisprudence et surtout ne pensez pas qu'après 6 mois continus de maladie, vous pouvez licencier un salarié parce qu'il est malade depuis plus de 6 mois.
Vous vous exposeriez ainsi à payer devant le Conseil de Prud'hommes de lourds dommages et intérêts.

En réalité, que dit la Jurisprudence aujourd'hui, elle dit que pour licencier un salarié dont la maladie est prolongée, il faut que soient réunies deux conditions, d'une part la perturbation et la désorganisation de l'Entreprise et d'autre part la nécessité de son remplacement en CDI.

Si vous avez, dans le cas précédemment évoqué, trouvé quelqu'un qui remplace votre salarié à durée déterminée, cette nécessité de remplacement n'existe pas puisque certes à durée déterminée, mais quand même le salarié absent pour maladie est déjà remplacé.

Cependant, vous pouvez invoquer à ce sujet la désorganisation de l'Entreprise, car on connaît les difficultés pour trouver un salarié dans cette branche d'activité et si par exemple un salarié qui est chez vous à durée déterminée vous écrit en vous disant qu'il souhaite avoir un contrat à durée indéterminée au lieu et place de son contrat à durée déterminée et que s'il n'obtient pas cette possibilité, il quittera l'entreprise, vous répondez me semble t-il aux deux critères prévus par la Cour de Cassation, c'est-à-dire le risque de perturbation grave et de désorganisation de l'Entreprise d'une part et d'autre part la nécessité de remplacement du salarié puisque vous pouvez transformer en contrat à durée indéterminée le contrat à durée déterminée du salarié remplaçante et ensuite procédera au licenciement du salarié en maladie prolongée en visant bien entendu les deux critères prévus par la Jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation.

Vous voyez que rien n'est simple malheureusement en terme de gestion du personnel !!!

Dans le texte de cet article qui vous paraîtra peut-être un peu long, je me suis permis d'attirer votre attention sur l'importance de certains éléments d'un acte de cession de fonds de commerce qui, il y a encore quelques années, n'étaient pas analysés en profondeur.

Aujourd'hui, cet exercice me paraît indispensable.

Article rédigé par
Me Robert STADELHOFFER
Avocat à Paris 8ème
8, rue de Marignan
Tel 01.44.05.05.04
Mail : robertstadelhoffer@hotmail.com

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